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Qualitax. 03/04/2018

Cómo blindar a un directivo para que no se vaya a la competencia

Los tribunales han puesto coto a los pactos de no concurrencia poscontractuales tan habituales en puestos ejecutivos, a los que no se puede imponer un plazo superior a dos años de duración.

blindaje

Cuidar, potenciar y preservar el know-how de cualquier empresa es una necesidad para seguir siendo competitivo en el mundo profesional actual. Por eso, cada vez es más habitual que las organizaciones, independientemente del tamaño, traten de firmar pactos de no concurrencia con sus empleados clave para, si es necesario, completar la protección de esos activos.

Sin embargo, los tribunales han ido poniendo, poco a poco, coto a estas decisiones empresariales, ya que se trata, en muchos casos, de una limitación del artículo 35 de la Constitución, que determina que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente”.

La Carta Magna no es la única norma en la que se están apoyando los jueces para delimitar los pactos de no concurrencia postcontractuales. Así, el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores detalla qué requisitos deben cumplir para ser considerados como válidos, entre los que se encuentra su duración, que no debe ser superior a dos años para los puestos cualificados y de seis meses para el resto de los trabajadores.

Además de una compensación económica adecuada, el empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial” en impedir que un empleado suyo no pase durante un tiempo determinado a trabajar para la competencia, una vez extinguida la relación laboral.

El Estatuto de los Trabajadores también habla de los casos en los que un trabajador ha recibido una especialización profesional pagada por la compañía. Aquí el acuerdo no puede ser de más de dos años y, si se marcha antes, el empresario tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

115 euros al mes no es suficiente.

Blindar a un directivo por 115 euros brutos al mes no es una contraprestación suficiente para que no fiche por otra compañía del sector. Así lo considera una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que entiende que una cláusula de no concurrencia postcontractual con una cantidad tan baja es abusiva y, por tanto, nula.

“La exigua cantidad de 115 euros como contrapartida no cumple el requisito de constituir una compensación económica adecuada, por ser insuficiente para poder exigir al empleado que no trabaje durante dos años en una actividad concurrente, puesto que no compensa el abandono del mercado laboral por un tiempo tan prolongado”, subraya el fallo.

El empleado en cuestión trabajaba para una empresa de servicios de cátering, donde, por un sueldo de 26.792 euros brutos anuales, era el director de centro de dos clínicas y supervisaba un colegio y dos guarderías. Un mes después de que fuera despedido, empezó a trabajar en una compañía de la competencia, por lo que su antigua empresa le reclamó que devolviera la cantidad total de 9.686 euros que había recibido con motivo del pacto, que le impedía “celebrar contrato ni realizar ningún tipo de actividad con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva o de limpieza”.

Nada de cláusulas penales

El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2016 que unificó doctrina, determinó que las empresas sólo pueden exigir una “compensación económica adecuada” a un empleado que incumpla un pacto de no concurrencia, por lo que las cláusulas penales deben quedar fuera de estos escritos bilaterales.

En este sentido, el alto tribunal determina que una cláusula penal pueda resultar excesiva e injusta para el empleado, ya que la empresa no aporta ningún dato que justifique la aplicación de una cláusula penal, lo que implica ir en contra de la buena fe. No en vano, en el asunto en cuestión, el trabajador recibió 18.000 euros como compensación por el pacto de no competencia poscontractual, que le exigía, además de la devolución de ese dinero, el abono del salario anual (59.000 euros) en contraprestación, una cantidad que el trabajador se negó a abonar por considerarla desproporcionada. Cuando el empleado causó baja voluntaria y pasó a prestar servicios en otra compañía del sector, su anterior empresa le exigió el pago de 59.000 euros por incumplimiento de contrato. En instancia, se rebajó la indemnización a 18.000 euros, pero el Tribunal Superior de Justicia la elevó a 59.000. Después, el Supremo volvió a reducirla a los 18.000 euros iniciales y declaró que los efectos de una cláusula penal deben moderarse en el orden laboral.

Demostrar deslealtad

Una administrativa solicitó una excedencia voluntaria de un año, tiempo en el que no sólo estuvo empleada por otra empresa del sector, sino que era incluso apoderada. El juzgado de primera instancia aceptó la declaración como despido improcedente al “no constar en los documentos aportados por las partes que se firmara ningún pacto de no competencia durante la situación de excedencia voluntaria y no consta que se utilizase información sensible de la empresa demandada”. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de Navarra, en marzo de 2015, estimó que sí es procedente y, para ello, recuerda el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla las circunstancias mediante las que un trabajador es desleal y no puede prestar servicios para otra empresa en los casos de tener vigente (o suspendido por excedencia como en el presente caso) el contrato. “La condición que califica de desleal una concurrencia, aunque no exista pacto de no concurrencia, es que afecte o pueda afectar a la clientela o proceso productivo, limitando o distorsionando la libre competencia con uso de información que ha de considerarse si no secreta sí sensible y suficiente para verosímilmente y según los criterios de un comerciante ordinario y diligente, causar un daño a la actividad mercantil concurrida”, explica el fallo.

Devolver lo cobrado

La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Navarra, en junio de 2015, confirmó la pretensión de un trabajador de una empresa del sector de papelería de declarar nulo un pacto de no concurrencia por su titulación académica que impedía que fuera superior a seis meses y por la insuficiente compensación que recibía (4.400 euros anuales). Sin embargo, el asunto no se quedó ahí, porque esa nulidad, que ya había sido determinada en primera instancia, venía acompañada inicialmente de la devolución de todo el dinero cobrado por ese concepto de 2008 a 2014, que ascendía a más de 25.600 euros. El TSJ de Navarra, sin embargo, se mostró en desacuerdo con la magistrada de primera instancia: “Si conforme al artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores el pacto de no competencia no podía haber tenido una duración superior a los seis meses, la obligación de reintegro de lo percibido tampoco puede rebasar ese lapso temporal, pues sería esa la obligación que incumbiría al trabajador de haberse ajustado el pacto a las previsiones legales”. Por lo tanto, determinó que la devolución de dinero sería de 2.186,34 euros, aunque, en este caso, la nulidad del pacto de no concurrencia había sido solicitada por el trabajador.

Fuente: Expansión

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